Regulamentação do ICMS-Difal: quais as discussões sobre sua inconstitucionalidade

Está em curso, no Supremo Tribunal Federal (STF), uma discussão referente à inconstitucionalidade do ICMS-Difal cobrado nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da federação, em decorrência da inexistência de lei complementar.

Em 24 de fevereiro de 2021, o STF julgou em conjunto a ADI 5469 e o RE 1287019 determinando a modulação de efeitos para a cobrança do ICMS-Difal a partir de 2022, condicionada à edição de lei complementar, exceto para ações judiciais em curso ajuizadas antes do julgamento.

As procuradorias estaduais opuseram embargos de declaração na ADI 5469 e no RE 1287019 questionando a abrangência da modulação de efeitos, pleiteando a aplicação da decisão a todos os contribuintes indistintamente, independentemente da existência de ações judiciais ajuizadas. Apesar de desprovidos os embargos opostos na ADI 5469, ainda pendem de julgamento os embargos opostos no RE 1287019. Além disso, remanescem discussões quanto à própria aplicação da decisão.

Em março de 2021, foi protocolado o Projeto de Lei Complementar nº 32/21 (PLP 32/21) para possibilitar a cobrança do ICMS-Difal, o qual foi aprovado no Senado, mas aguarda tramitação na Câmara dos Deputados. Assim, ainda não houve regular instituição da sua cobrança.

Impactos da indefinição

Considerando a proximidade do ano de 2022, há debates sobre a aprovação do PLP 32/21 nesse momento ou eventual alteração da modulação de efeitos da decisão pelo STF poderiam impactar em violação dos princípios da segurança jurídica e da anterioridade.

Isso porque a Constituição veda a cobrança de tributos novos ou majorados antes de 90 dias e no mesmo exercício da publicação da lei que os institua, prazo que já teria expirado, em 1º de outubro de 2021, para a instituição do ICMS-Difal.

Ponderando que pontos relevantes do ICMS-Difal ainda estão pendentes de definição pelo Legislativo e Judiciário, é possível que haja questionamentos sobre qual seria a legislação aplicável ao tema e sobre qual seria o procedimento correto a ser adotado.

Diante da indefinição sobre a instituição da cobrança, é relevante destacar que tramita no Estado de São Paulo, por exemplo, o Projeto de Lei nº 637/21, o qual busca detalhar regras do ICMS-Difal mesmo diante da inexistência de uma definição do tema em âmbito nacional.

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Único Podcast: Saiba mais sobre as discussões sobre a incostitucionalidade do ICMS-Difal

Neste episódio, as sócias Lisa Worcman e Pâmela Gottardini, e o sócio Marcel Alcades, de Tributário, comentam os embargos de declaração opostos pelas procuradorias estaduais na ADI 5469 e no RE 1287019, que questionaram a abrangência da modulação de efeitos, pleiteando a aplicação da decisão a todos os contribuintes indistintamente, independentemente da existência de ações judiciais ajuizadas.

Os desdobramentos jurídicos analisados neste episódio se baseiam na sua data de publicação.

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