A inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre transferências entre o mesmo contribuinte

O julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 49 (ADC 49) pelo Supremo Tribunal Federal foi um dos mais importantes em matéria tributária do ano de 2021, com o potencial de produzir enorme impacto aos contribuintes de ICMS. Na ocasião, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 87/96 que previam a incidência do ICMS quando da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Embora esse julgamento, a rigor, tenha reafirmado a jurisprudência pacificada sobre o assunto no Superior Tribunal de Justiça, o fato de a decisão possuir efeitos erga omnes causou, e ainda tem causado, grande repercussão no meio tributário; sobretudo em razão de efeitos adversos, não vislumbrados quando do julgamento, que a decisão produzirá.

De fato, a partir de tal decisão, veio à tona o receio dos contribuintes quanto aos seus efeitos práticos, principalmente em relação aos créditos de ICMS apurados pelas empresas ao tributarem as transferências de mercadorias entre estabelecimentos.

Nesse contexto, o receio de glosa e de estorno de créditos de ICMS passaram a se fazer presentes, o que resultaria no aumento da carga tributária e na necessidade de revisão de planejamentos tributários, bem como da estrutura de benefícios fiscais. Da mesma forma, sobreveio dúvida sobre a aplicabilidade imediata da decisão, já que as legislações estaduais não estão abrangidas pela ação.

Após a publicação do acórdão, o Estado do Rio Grande do Norte (Autor da ADC 49) opôs embargos de declaração para requerer a modulação dos efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia apenas a partir do exercício de 2022, proposta esta já acatada por alguns Ministros do STF. O julgamento está suspenso por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.

A partir de tal movimento, diversas entidades representativas de setores da economia potencialmente afetados pela decisão ingressaram no feito na qualidade de amicus curiae, reforçando o pedido de modulação de efeitos da decisão, de modo que os Estados possam editar novas normas regulamentando aspectos tributários de tais operações, inclusive a transferência de créditos entre estabelecimentos do mesmo titular.

Até o momento, o julgamento dos embargos de declaração não foi concluído, o que é aguardado com muita expectativa pelos contribuintes.

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Único Podcast: Saiba mais sobre a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre transferências entre o mesmo contribuinte

Neste podcast, as sócias Ariane Guimarães e Renata Cubas, e o sócio Eduardo Katz, de Tributário, comentam sobre os efeitos práticos da decisão aos contribuintes, principalmente em relação aos créditos de ICMS apurados pelas empresas ao tributarem as transferências de mercadorias entre estabelecimentos. 

Os desdobramentos jurídicos analisados neste episódio se baseiam na sua data de publicação.

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